Por que produtores rurais não podem pedir recuperação judicial?

É consabido que a Lei 11.101/05 (“LRF”) disciplina a falência, a recuperação judicial e extrajudicial de empresários e sociedades empresárias, consoante dispõe o seu art. 1º. A delimitação de quem seja empresário e sociedade empresária é realizada pelo Código Civil, em seus arts. 966 e 982. Produtores rurais, via de regra, não são qualificados como empresários, e as sociedades que têm por objeto atividade de produção rural não são qualificadas como sociedades empresárias. Portanto, também via de regra, produtores rurais não podem postular recuperação judicial, nem se sujeitam à falência.

A questão que aqui se coloca, para além do direito legislado, é: por que produtores rurais não podem pedir recuperação judicial?

A resposta que tradicionalmente é oferecida tem tonalidades históricas. Afirma-se que os institutos de direito concursal (notadamente, mas não apenas, a falência), historicamente nasceram e se desenvolveram no direito comercial. E os produtores rurais, historicamente, não eram disciplinados pelo direito comercial (ius mercatorum), mas pelo direito civil (ius civile). Por essa razão, os institutos de direito comercial não seriam aplicáveis aos produtores rurais.

Mesmo recentemente, no direito brasileiro anterior à promulgação do Código Civil de 2002, os produtores rurais não eram reputados comerciantes, razão pela qual não se beneficiavam dos institutos de direito comercial.

O fenômeno da comercialização do solo,¹ – caracterizado pela progressiva adoção de institutos e práticas mercantis por agentes econômicos que, por explorarem atividade civil, não eram reputados comerciantes, – não foi suficiente para que se estendesse o âmbito de aplicação do direito falimentar aos produtores rurais.

Com efeito, para lidar com problemas de insolvência, os produtores rurais se habituaram a recorrer a expedientes diversos do direito concursal, como a obtenção de subsídios governamentais e o eventual perdão de dívidas. Conforme demonstrei em artigo publicado em co-autoria com o prof. Rafael Ferreira, da Faculdade de Economia da USP,² esses são expedientes que podem ser incluídos dentre os que desempenham funções análogas às funções do direito concursal, e podem ser utilizadas em determinados contextos, nos quais, por alguma razão, faltam as instituições de direito concursal.

O Código Civil de 2002 deu continuidade ao que historicamente fora afirmado: via de regra, produtores rurais não são considerados empresários (Código Civil, arts. 971 e 984), razão pela qual não se beneficiam das instituições de direito concursal, como a recuperação judicial de empresas.

Apenas excepcionalmente os produtores rurais serão considerados empresários. Isso ocorre caso optem voluntariamente por serem equiparados, para fins legais, aos empresários. A sujeição voluntária às normas empresariais ocorre mediante o registro do produtor na Junta Comercial. Nesse caso, o produtor rural registrado na Junta Comercial e que exerça a sua atividade regularmente por mais de dois anos (art. 48 da LRF) poderá postular recuperação judicial.

O fundamento histórico da não sujeição dos produtores rurais ao direito falimentar é apresentado como se desde sempre essa fosse a regra imperante. No entanto, nem sempre foi assim. Pelo contrário, conforme dão conta as lições de Cesare Vivante, historicamente as regras de direito falimentar eram aplicadas indistintamente a todas as pessoas, não apenas aos comerciantes. Foi em 1673, com a promulgação da Ordonnance du Commerce, que o direito falimentar passou a ser aplicado exclusivamente aos comerciantes.³ Com isso, os produtores rurais foram excluídos do âmbito de aplicação das normas de direito falimentar.

Por que razão isso ocorreu?

A explicação que me parece coerente é a de que foi também a partir das Ordenações de 1673 que se desenvolveu o expediente dos atos de comércio objetivos, por meio dos quais aristocratas, clérigos e militares passaram a poder realizar investimentos mercantis sem que fossem qualificados com o depreciativo status social de comerciante (CAVALLI, Cássio. Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 58, nota 41). Ao realizarem investimentos especulativos com maior frequência, os aristocratas, clérigos e militares expunham-se mais aos riscos da falência. E, naquele tempo, as normas de direito falimentar tinham caráter notadamente punitivo, sem que houvesse preocupação com o devedor e sua recuperação. Com efeito, a decisão de delimitar as regras falimentares aos comerciantes, em verdade, foi tomada para não sujeitar aristocratas, clérigos e militares, que praticavam atos objetivos de comércio, ao risco de ter sua falência.

Uma vez afastados os riscos da falência dos agentes econômicos não-comerciantes, criou-se ambiente seguro para que estes agentes econômicos (avessos ao risco comercial) investissem em arriscados empreendimentos comerciais, por meio da prática de atos objetivos de comércio. Por esta razão, pode-se dizer que a delimitação histórica do âmbito de aplicação do direito falimentar aos comerciantes foi uma das mais relevantes normas da história do capitalismo, uma vez que possibilitou que incontáveis recursos detidos por clérigos, militares e aristocratas fossem canalizados para a atividade mercantil, criando substancial impulso para o desenvolvimento capitalista. Talvez não seja acaso que aproximadamente um século após a promulgação da Ordonnance du Commerce tenham eclodido a Revolução Francesa e a Revolução Industrial.

Entretanto, o contexto econômico que imperava nos idos de 1673 é distinto daquele que vivenciamos no Brasil dos dias de hoje. Por essa razão, a explicação histórica para a não aplicação das normas concursais aos produtores rurais não é a mais adequada. Ela é apenas conveniente, uma vez que fornece alguma explicação para algo que não sabemos explicar muito bem, fundada em uma característica alegadamente imanente do direito concursal. É como se disséssemos: sempre foi assim, sempre será. E não se fala mais nisso.

No entanto, os produtores rurais exercem relevante atividade econômica para a balança comercial brasileira e recorrem amiúde a crédito concedido pelo setor bancário, outro relevantíssimo setor econômico brasileiro. Problemas de insolvência de produtores rurais são recorrentes. A necessidade de proteger produtores rurais, bem como tutelar o crédito bancário que lhes é concedido, é um fato mais do que atual. Retirar dos produtores rurais a possibilidade de postular recuperação judicial apenas retira da caixa de ferramentas do direito da insolvência uma alternativa para lidar com problemas de insolvência de produtores rurais.

Mas a necessidade econômica de tutelar-se o crédito e situações de insolvência rural permanece. Resta saber com quais instituições a sociedade brasileira pretende lidar com a insolvência de produtores rurais.

 

Notas

¹ Conforme registrei em meu livro Direito comercial: passado, presente e futuro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 98, por comercialização do solo quer-se referir a atividades que historicamente não eram mercantis mas foram, em razão da comercialização, sendo consideradas comerciais. Neste sentido, caracterizando a “progressiva comercialização do solo, situam-se as indústrias extrativas e transformadoras mais variadas, assim dos elementos naturais ou artificiais da superfície, como, outrossim, dos que se arrancam do subsolo, atividades estas que vão tomando forma nitidamente mercantil e vão, por isto mesmo, se deslocando para o âmbito do Direito Comercial.” ESTRELLA, Hernani. A comercialização do direito civil. Revista Forense, v.185, n. 675-676, p. 31-45, set./out., 1959, p. 39.

² CAVALLI, Cássio ; FERREIRA, Rafael V. X. . Matriz de equivalentes funcionais da falência pessoal no direito brasileiro. In: Antônio José Maristrello Porto; Cássio Cavalli; Melina de Souza Rocha Lukic; Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. (Org.). Superendividamento no Brasil. 1 ed. Curitiba: Editora Juruá, 2015, v. , p. 113-138.

³ VIVANTE, Cesare. Il fallimento civile. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1902, p. 9. Consoante afirma Vivante, “nell’Ordinanza generale del 1673, la grande matrice dei codici moderni, la frase generica è scomparsa, e il fallimento si limitò espressamente ai commercianti, senza che alcuno ne dicesse verbo, quasi che questa limitazione corrispondesse allo stato di fatto. Ed invero mancava in quai tempi fuori del commercio una borghesia che avventurasse il suo nelle industrie agricole ed edilizie: non ricorreva al credito che il commerciante o il fabbricante che l’Ordinanza del 1673 e le successive che la integrarono ascrissero tra i commercianti.” (VIVANTE, Cesare. Il fallimento civile., p. 9).

Uma empresa precisa ser economicamente viável para pedir recuperação judicial?

Um dos temas que marcou o ano de 2015 em matéria de recuperação judicial foi o controle judicial in limine da viabilidade econômica da empresa em crise para fins de deferimento do processamento da recuperação judicial.

O teste da viabilidade econômica para fins de deferimento do processamento da recuperação judicial não se encontra positivado na Lei 11.101/05 (“LRF”). Pelo contrário, o art. 52 da LRF estabelece que “estando em termos a documentação exigida no art. 51desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial”. Conforme a jurisprudência consolidada nos tribunais, este comando normativo impõe, para o deferimento do processamento da recuperação, que se realize mera análise formal, não material, dos documentos indicados no art. 51 da LRF. Assim, por exemplo, basta que se encontrem presentes documentos intitulados “balanços”, que possuam conteúdo de balanço, sem que se exija a análise do conteúdo desses documentos. Noutras palavras, não há que auditar-se os balanços por ocasião do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Entretanto, em casos recentes, ocorridos no ano de 2015, alguns juízos de primeiro grau do Rio de Janeiro e de São Paulo passaram a exigir que a empresa, para obter o deferimento do processamento da recuperação judicial, deve passar por um teste que demonstre que ela é economicamente viável, não lhe bastando apresentar os documentos exigidos pelo art. 51 da LRF.

Com isso, aumenta-se o grau de exigência para que seja deferido o processamento da recuperação judicial, pois a empresa em crise deverá:

(a) instruir a petição inicial com a documentação exigida pelo art. 51 da LRF;

(b) que seja materialmente consistente; e

(c) que demonstre que a empresa é economicamente viável, conforme laudo elaborado por perito nomeado pelo juízo recuperacional.

Essa prática, em minha opinião, não deveria ser adotada pelos juízos recuperacionais, pelas seguintes razões.

I – Em primeiro lugar, a recuperação judicial resgatou o conteúdo negocial que o antigo instituto da concordata havia perdido. Na recuperação judicial, ao menos em tese, a decisão acerca da viabilidade econômica da empresa cabe aos credores, reunidos em assembleia-geral de credores. Essa característica da recuperação judicial deve ser levada a sério pelos intérpretes, sob pena de desfigurar-se o instituto e, sobretudo, a função econômica que ele deve desempenhar.

Na antiga concordata, disciplinada pelo Dec.-lei 7.661/45, os credores não possuíam voz e voto. A decisão acerca da concordata era integralmente centrada no juízo falimentar. E esse sistema, conforme é consabido, não funcionava, tanto que foi substituído pelo novel instituto da recuperação judicial.

Em ambos os casos (concordata e recuperação), deve-se escolher entre conceder uma forma alternativa de reorganização da empresa ou liquidar-se a empresa em sede falimentar. Em outras palavras, a decisão envolve aprovar-se a recuperação ou rejeitar-se a recuperação e convolar-se a recuperação judicial (ou a antiga concordata) em falência. Essa decisão é tomada, ao menos em tese, levando-se em conta o valor da empresa reorganizada e o valor da empresa liquidada. Ou seja, faz-se uma análise da viabilidade econômica da empresa reorganizada e do seu valor, bem como do valor da mesma empresa liquidada. Os credores e stakeholders que se relacionam com a empresa optarão pela alternativa que maximize o valor da empresa, de modo a maximizar a satisfação dos interesses dos credores e stakeholders.

A diferença é que na concordata a decisão era confiada ao juiz, ao passo que na recuperação judicial ela é confiada aos credores. E qual a diferença entre as duas opções?

Um juiz, por mais qualificado que seja, jamais reunirá as informações necessárias acerca do valor da empresa reorganizada e do valor da empresa liquidada. Essas informações encontram-se espalhadas de um tal modo que nenhum indivíduo consega reuni-las e processá-las. Cada indivíduo que se relaciona com a empresa tem acesso a um fragmento das informações relativas ao valor da empresa. O conjunto de indivíduos que se relacionam com a empresa tem condições de formar um melhor retrato sobre o valor da empresa. Veja-se, eu disse um melhor retrato, e não um retrato perfeito. Por isso, ao confiar-se a decisão sobre a aprovação da recuperação judicial ou a sua convolação em falência a um amplo conjunto de indivíduos, assegura-se maiores probabilidades de se tomar uma melhor decisão.

O argumento até aqui desenvolvido é relativo à decisão de aprovar-se a recuperação judicial, e não à decisão de deferir o processamento da recuperação. No entanto, esse argumento demonstra que jamais apenas uma pessoa, seja o juiz, seja o perito por ele nomeado, terá condições de aferir se a empresa é ou não economicamente viável.

II – Em segundo lugar, não há como determinar-se, in limine, se uma empresa é economicamente viável ou inviável.

Esse ponto eu costumo ilustrar com recurso ao caso dos chamados buggy whip makers, os fabricantes de chicotes para charretes. No século XIX, nos EUA, havia aproximadamente 40 mil fabricantes de chicotes para charretes. Com a virada do século e o início da produção em massa de automóveis, as pessoas deixaram de andar de charretes e a demanda por chicotes caiu drasticamente.

Os fabricantes de chicotes entraram em crise, e seus credores tinham que decidir se as empresas valiam mais operando, após uma reorganização, ou liquidadas. Quando indagadas sobre qual o maior valor da empresa fabricante de chicote, se operando ou liquidada, a maioria das pessoas responde que, ante a ausência de demanda por chicotes, não faz sentido manter um fabricante de chicotes operando e, portanto, deve-se liquidá-lo. Entretanto, mesmo empresas que, num primeiro olhar, são economicamente inviáveis podem ter à sua frente uma administração talentosa capaz de encontrar um novo ramo para atuar, gerar valor e convencer os credores disso.

Ou seja, mesmo que uma empresa em crise fosse economicamente inviável, isso não deveria ser empecilho para que ela postulasse recuperação judicial e tivesse deferido o processamento de sua recuperação. A inviabilidade econômica (ou a incapacidade da administração da empresa em convencer os credores acerca da viabilidade econômica da empresa) deveria ser levada em conta apenas no momento de conceder-se, ou não, a recuperação judicial (ou, mais precisamente, de aprovar-se ou não o plano de recuperação).

III – Em terceiro lugar, nenhuma empresa pede recuperação judicial sem necessitar. Logo, se ela pede recuperação judicial é porque deve estar a necessitar.

O pedido de recuperação judicial acarreta severos impactos para a empresa em crise. Os mais relevantes são de ordem reputacional e regulatória. A recuperação judicial sinaliza que a empresa dificilmente conseguirá honrar obrigações decorrentes de novos contratos a crédito. Isto para não falar do risco de a recuperação judicial ser convolada em falência. Com efeito, a empresa que pede recuperação judicial sofre inequívocos efeitos reputacionais a reduzir suas opções de financiamento. A esses efeitos reputacionais ajuntam-se outros de ordem regulatória. Conforme a Resolução BCB 2.682, de 21 de dezembro de 1999, a classificação de risco das operações de crédito bancária com empresas em recuperação atinge o patamar mais elevado (art. 1º, IX, c/c art. 2º, da Res. BCB 2.682/1999). Esse fato conduz a que as instituições bancárias que concederem crédito à empresas em recuperação judicial são obrigadas a provisionar a integralidade do valor mutuado (art. 6º da Res. BCB 2.682/1999). Por conseguinte, um pedido de recuperação judicial aumenta significativamente o custo de financiamento bancário de empresas. Os demais credores operacionais da empresa em crise, conquanto não estejam sujeitos aos limites regulatórios das instituições financeiras, igualmente restringem o crédito de empresas em recuperação judicial, com o propósito de reduzir o prejuízo relativo ao ciclo de fornecimento que não foi pago pela empresa devedora. O raciocínio que orienta a decisão do fornecedor é simples: se a empresa não foi capaz de pagar o crédito relativo a um ciclo de fornecimento, ela provavelmente não será capaz de pagar valores relativos a novo ciclo de fornecimento de insumos a crédito. Por conseguinte, fornecedores limitam sensivelmente o crédito de empresa em recuperação judicial e passam a fornecer somente mediante pagamento antecipado.

Dadas as consequências de um pedido de recuperação judicial, a empresa que pede recuperação judicial muito provavelmente está em crise.

E se não estiver? Ou se estiver utilizando a recuperação judicial apenas estrategicamente, com o propósito de prejudicar credores, ou, pior, para desviar bens e fraudar credores?

Neste caso, deve-se deferir o processamento da recuperação judicial. Uma vez em recuperação judicial, amplia-se a possibilidade de os credores monitorarem a empresa devedora. Assim, se a empresa e sua administração atuarem de modo a prejudicar credores, poderá o juiz afastar a administração da empresa nos termos do art. 64 da LRF. Ademais, quanto pior for o comportamento da empresa e seus administradores, maior será a probabilidade de os credores rejeitarem o plano e de a recuperação ser convolada em falência.

Os atos praticados em violação à LRF, a exemplo dos indicados no art. 66 da LRF, serão nulos. E mesmo os que não forem nulos serão ineficazes perante a massa falida, em razão dos arts. 99, II, e 129 da LRF. Não se deve admitir a utilização estratégica da recuperação judicial com o propósito de desviar ativos de credores.

IV – Em quarto lugar, realizar-se qualquer teste de viabilidade econômica da empresa como requisito para o deferimento do processamento da recuperação judicial apenas retarda o deferimento do processamento da recuperação judicial. Esse retardamento pode ser decisivo para a irrecuperabilidade da empresa devedora.

No nosso sistema recuperacional, cujo modelo pretensamente foi importado do direito norte-americano, não se adotou a regra do automatic stay. (Aqui, aliás, retifico o quanto já escrevi noutra oportunidade no livro em co-autoria com Luiz Roberto Ayoub “A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas“, em que afirmei haver automatic stay em nosso sistema).

No sistema recuperacional norte-americano, são suspensas todas as ações e execuções contra a empresa devedora a partir do momento do protocolo de distribuição da ação de recuperação judicial.

No sistema recuperacional brasileiro, as ações e execuções somente serão suspensas se e quando houver o deferimento do processamento da recuperação judicial. Ou seja, o stay é condicionado ao pronunciamento judicial. Portanto, no sistema brasileiro, há um conditional stay, para utilizar-se da expressão inglesa que denota uma suspensão condicional das ações e execuções.

Quanto maior a demora para suspender as ações e execuções, maior será a perda de valor operacional da empresa. Portanto, menores serão as possibilidades de preservação ou maximização do valor da empresa. Com efeito, o teste in limine acerca da viabilidade econômica da empresa vai contra o próprio princípio da preservação da empresa e conduz a consequências mais graves uma vez que no nosso sistema inexiste automatic stay.

A situação é análoga à do acidentado que chega ao hospital de pronto socorro buscando atendimento. Ao invés de ser prontamente atendido, somente será admitido a ingressar no hospital se for realizado um exame que demonstre que, apesar de acidentado, é um “paciente viável”. Mas quanto mais se demora para conduzir-se o teste de viabilidade, menor será a probabilidade de o paciente continuar viável.

V – Por fim, a prática de verificar-se, in limine, a viabilidade econômica da recuperação judicial cria distorções, como a ocorrida no caso Simbal/Darom. No caso, foi postulada recuperação judicial em litisconsórcio ativo. O juízo deferiu o processamento da recuperação. Essa decisão foi objeto de agravo de instrumento, que, dentre outros temas, sustentava ausência de interesse de agir, uma vez que não haveria crise econômico-financeira das empresas postulantes da recuperação judicial. O relator negou efeito suspensivo ao agravo. O agravante interpôs mandado de segurança, que foi concedido e, posteriormente, cassado.

No caso Simbal/Darom a análise da viabilidade econômica in limine foi realizada para dizer que, ante a inexistência de crise, não deveria ser deferido o processamento de recuperação judicial. Cotejado esse caso com a prática a que referia linhas acima, pode-se questionar, afinal:

Para ser deferido processamento da recuperação judicial a empresa não pode ser inviável?

Mas, se a empresa for viável, poderá obter deferimento do processamento da recuperação judicial?

Tanto uma prática quanto outra, em minha opinião, apenas demonstram que a análise da viabilidade econômica da empresa não deve ocorrer como requisito para o deferimento do processamento da recuperação.

A análise da viabilidade econômica da empresa deve ser realizada, pelos credores, em sede de assembleia-geral de credores, para decidir-se se o plano de recuperação será aprovado ou se, rejeitado, a recuperação judicial será convolada em falência.

A Lei de Mediação e as ações incidentais nos processos concursais

Por Cássio Cavalli.

Nos últimos dias de 2015 entrou em vigor a Lei 13.140/15, que trata da mediação judicial e extrajudicial como forma de solução célere e eficaz de conflitos.

O objetivo manifesto da novel legislação é possibilitar o deslinde rápido de litígios judiciais, de modo a reduzir o volume de processos nas prateleiras do Judiciário. Com efeito, o recurso à mediação é estabelecido como etapa necessária ao contencioso judicial. Conforme o art. 27 da novel legislação estabelece, “[s]e a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.”

Será esse comando aplicável às ações incidentais de impugnação e habilitação retardatária de créditos em processos concursais?

É consabido que um dos maiores obstáculos à rápida e eficiente solução de processos concursais é a miríade de ações incidentais de impugnação e habilitação retardatária de créditos. Cada ação falimentar ou de recuperação judicial de empresas traz consigo centenas ou até milhares de ações incidentais, que haverão de ser instruídas e julgadas pelo juízo falimentar.

A natural demora em instruir-se e julgar-se essas ações faz com que ações de recuperação judicial, mesmo após decorrido o prazo de cumprimento, fiquem à espera de uma decisão de encerramento, que não será lavrada enquanto não forem julgadas as ações incidentais e consolidado o quadro-geral de credores.

Uma solução eficiente para a instrução e julgamento de ações incidentais em processos concursais é pressuposto para uma eficiente prestação jurisdicional nos próprios processos concursais.

(Aliás, abro, aqui, um parênteses para elogiar a iniciativa do juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações de São Paulo, Dr. Daniel Carnio Costa, de encerrar processos de recuperação judicial independentemente da consolidação do quadro-geral de credores, conforme registrou em artigo intitulado O encerramento da recuperação judicial publicado sobre o tema no Valor Econômico.)

Portanto, creio ser o comando do art. 27 da Lei 13.140/15 aplicável às ações de impugnação e habilitação retardatária de créditos. É que o comando normativo contido no art. 27 não distingue a quais ações se endereça (contanto, é claro, que versem sobre direitos disponíveis, conforme prevê o art. 3º da Lei 13.140/15 ), de modo que nele se incluem as ações incidentais em processos de falência e recuperação judicial.

A instauração de mediação suspenderá o curso da ação incidental, conquanto não obste a concessão de medidas de urgência (art. 16, § 2º, da Lei 13.140/15), que continuarão a poder ser postuladas para, por exemplo, permitir que credor participe de assembleia-geral de credores.

Se bem-sucedida a mediação, a lavratura do termo final porá fim à ação incidental. Do contrário, se o mediador atestar não ser possível obter-se consenso, a ação incidental será retomada.

A adoção de procedimento de mediação em disputas acerca da existência, quantificação e classificação de créditos em ações incidentais a processos concursais é ferramenta que pode auxiliar a reduzir substancialmente o volume de ações incidentais em processos concursais, de modo a viabilizar que o juízo concursal possa dedicar-se a instruir e julgar as ações incidentais nas quais há verdadeiro litígio a reclamar por solução judicial.

A dispensa de CND para a concessão da recuperação judicial após a Lei 13.043/14

Por Cássio Cavalli.

A promulgação da Lei 13.043/14 a disciplinar um parcelamento “especial” do passivo tributário federal de empresas em recuperação judicial criou uma dúvida acerca da possibilidade de continuar-se a dispensar a apresentação de certidão negativa de débito tributário ou de certidão positiva com efeitos de negativa para conceder-se recuperação judicial.

É que a jurisprudência consolidada nos tribunais (primeiro por decisões paradigmáticas de primeiro grau, como as lavradas pelos magistrados Luiz Roberto Ayoub, no caso Varig, e Alexandre Lazzarini, no caso Parmalat, cuja decisão encontra-se aqui , – neste último caso, aliás, houve o fundamental, profundo e precursor parecer do promotor Alberto Camiña Moreira, – seguidas por decisões de segundo grau, até que o STJ adotasse a mesma orientação) dispensava a exigência contida nos artigos 57 e 68 da Lei 11.101/05, replicadas nos arts. 191-A e 155-A, § 3º, do CTN, para fins de concessão de recuperação judicial.

O argumento que possibilitou a consolidação desse entendimento jurisprudencial consistiu no fato de que a ausência de regulamentação do parcelamento especial para pagamento do passivo tributário de empresa em recuperação judicial criava uma lacuna no sistema recuperacional, que impunha às empresas a necessidade de quitar a integralidade do passivo tributário ou aderir ao parcelamento ordinário em vigor referido no § 4º do art. 155-A do CTN, no qual lê-se: “A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.”

O parcelamento ordinário de tributos federais é permanente e permite que se pague o passivo tributário em até 60 meses.

A jurisprudência consolidada entendia que esse parcelamento ordinário era absolutamente insuficiente ao objetivo de preservar-se a empresa, razão pela qual autorizava a concessão da recuperação judicial com dispensa de apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativas.

O Fisco não se deu por rogado e em 2014 fez promulgar a Lei 13.043/14, em cujo art. 43 dispôs sobre o parcelamento do passivo tributário de empresas em recuperação judicial. Com esse movimento, esperava o Fisco que a jurisprudência passasse a exigir a apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa para fins de concessão de recuperação judicial.

Ocorre que o parcelamento regulamentado pela Lei 13.043/14 de especial nada tem. A empresa devedora precisa confessar todas as suas dívidas tributárias (mesmo as prescritas) e aderir a um parcelamento de até 84 meses. Como se vê, o prazo previsto na Lei 13.043/14 é muito próximo ao do parcelamento ordinário de 60 meses, que fez com que a jurisprudência passasse a dispensar a apresentação de CNDs e CPcEN para a concessão de recuperação judicial.

O fundamento da jurisprudência consolidada nos tribunais fundava-se em uma análise meio-fim, isto é, na inadequação do parcelamento ordinário para promover a preservação da empresa.

A necessidade de adequação entre meios e fins, enquanto exigência constitucional a permear todo o ordenamento jurídico brasileiro, continua a orientar a análise da relação entre a regulamentação do parcelamento tributário de empresa em recuperação e o fim de preservar-se empresas.

A questão que se coloca, portanto, não é se existe ou não, formalmente, uma lei a regulamentar o parcelamento do passivo tributário de empresa em recuperação, mas se o parcelamento existente, qualquer que seja ele, constitui meio adequado a promover-se o fim de preservar empresas. À toda evidência, parcelamento de até 84 meses de especial nada tem e, mais do que isso, é inadequado a promover o fim de preservar empresas.

Por essa razão, nos casos concretos de recuperação judicial deve-se continuar a dispensar-se a exigência de apresentação de certidões para fins de concessão da recuperação judicial, ante a manifesta inadequação do parcelamento contido na Lei 13.043/14 a promover o princípio da preservação da empresa.

No caso paradigmático da recuperação judicial da Proen, o Des. Luciano Rinaldi, da 7ª Câmara Cível do TJRJ, proferiu minucioso e detalhado voto vencedor (o acórdão encontra-se aqui), que haverá de servir de precedente para todos os casos de recuperação judicial ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.043/14.

Conforme decidiu o Des. Rinaldi, a Lei 13.043/14 não justifica a exigibilidade de apresentação de CND para os casos ajuizados antes de sua entrada em vigor, ocorrida em 13.11.2014, em razão do princípio tempus regit actum, aliado à necessidade de promover-se a segurança jurídica nos casos de recuperação judicial.

Ademais, mesmo para casos de recuperação judicial posteriores à entrada em vigor da Lei 13.043/14, recordou o Des. Rinaldi que a Lei 13.043/14 é incompleta, pois trata apenas de tributos federais. Por essa razão, “o parcelamento especial concebido pela Lei nº 13.043/2014, por incompleto, não atende a exigência contida no art. 57 da LRF, devendo, por conseguinte, ser mantida a jurisprudência prevalecente na Corte Superior a respeito do tema, no sentido de permitir a dispensa das certidões negativas para fins de homologação do plano de recuperação.”

Mais do que isso, mesmo no que respeita aos tributos federais, consignou o Des. Rinaldi: “[u]rge reconhecer que, em muitos casos, os artigos 47 e 57 da LRF são inconciliáveis, levando à inviabilização dos processos de recuperação judicial e, por consequência, impedindo o soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Embora a homologação do plano de recuperação esteja condicionada à apresentação das certidões negativas de débitos fiscais (art. 57, LRF e art. 191-A, CTN), deve preponderar o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei Recuperacional, cujo propósito maior é proteger a fonte produtora, o emprego, a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica.”

O acórdão do caso Proen é paradigmático e servirá a orientar os julgados dos futuros casos de recuperação judicial, assim como aqueles lavrados no início da vigência da Lei de Recuperação Judicial de Empresas nos casos Varig e Parmalat.

É reconfortante saber que o Poder Judiciário continua atento às necessidades socioeconômicas de preservação de empresas, apesar da indecorosa recalcitrância do Poder Executivo, que insiste em furtar-se a participar dos processos recuperacionais, como se a preservação de empresas não lhe dissesse respeito.

Impactos da Lei Complementar 147/14 no direito concursal brasileiro

Por Cássio Cavalli

(Este artigo é a versão escrita da palestra que proferi no I Encontro de Associados TMA – Rio de Janeiro, em 16/9/14, que ocorreu na sede de FCDG – Ferro, Castro Neves, Daltro e Gomide Advogados, tendo como colega de mesa o Dr. Leonardo Marques, do MP/RJ, e como presidente de mesa a Dra. Maria Salgado, que organizou o evento em conjunto com a Dra. Juliana Bumachar. A todos os participantes do evento agradeço pelas substancias contribuições para a qualificação do debate.)

A Lei 11.101/05 sofreu substanciais alterações em razão da promulgação da Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, destinada originalmente a alterar o regime tributário do SIMPLES. Parte substancial dos especialistas em direito concursal não participou do debate parlamentar e apenas tomou conhecimento das alterações na Lei de Recuperação de Empresas após a promulgação da LC 147/14. Este fato impõe o urgente debate para apurar quais os impactos da LC 147/14 no sistema de direito concursal brasileiro.

Ao que parece, o objetivo do legislador era (a) tornar mais atrativo o processo de recuperação judicial pelo plano especial, bem como (b) dispensar um tratamento mais favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte enquanto credores em recuperações judiciais e falências. Por esta razão, as alterações realizadas foram relativas à recuperação judicial pelo plano especial, à recuperação judicial ordinária e à falência.

No que respeita à recuperação judicial pelo plano especial, as alterações consistiram na (a) redução para cinco anos do prazo para a propositura de nova recuperação judicial após a concessão de recuperação pelo plano especial (art. 48, III, LRF); (b) concessão de prazo 20% maior àqueles concedidos às demais empresas no parcelamento do passivo tributário e previdenciário (art. 68, parágrafo único, LRF); (c) ampliação do rol de créditos sujeitos à recuperação pelo plano especial (art. 71, I, LRF); (d) alteração dos juros legalmente fixados no plano especial, de 12% para a SELIC (art. 71, II, LRF); (e) inclusão, como meio de recuperação, da possibilidade de abatimento do passivo sujeito à recuperação (art. 71, II, LRF); na (f) alteração dos legitimados a apresentar objeção ao plano especial (art. 72, parágrafo único, LRF); e na (g)  redução do valor máximo da remuneração do administrador judicial a 2% do valor do passivo devido (art. 24, § 5º, LRF).

Apesar destas alterações, parece-nos que a recuperação judicial pelo plano especial continua sendo pouco vantajosa para as empresas devedoras, que provavelmente continuarão a postular recuperação pelo plano ordinário. É que, em primeiro lugar, deve-se ponderar que a ampliação dos meios de recuperação do plano especial, a envolver a possibilidade de abatimento no valor do passivo, aliada à manutenção do prazo máximo de 36 meses para o pagamento das dívidas, cria forte incentivo para que a empresa devedora elabore plano que compense o reduzido prazo para pagamento de suas dívidas mediante a previsão de um maior haircut. Com efeito, limitar-se o prazo para pagamento somente faz sentido se se proíbe ou se limita o haircut, pois, do contrário, simplesmente incentiva-se um maior abatimento do valor das dívidas. Certos credores, no entanto, podem preferir maior prazo de pagamento com menor abatimento, ao invés de maior abatimento para pagamento em menor prazo. Logo, estes credores tenderão a apresentar objeção ao plano, o que reduz a probabilidade de concessão da recuperação pelo plano especial na exata medida em que se amplia a probabilidade de convolação da recuperação pelo plano especial em falência.

Ante a ampliação dos efeitos do plano especial a todos os credores existentes ao tempo do pedido, ainda que não vencidos (art. 71, I, LRF), os credores trabalhistas passam a se sujeitar à recuperação judicial pelo plano especial. O pagamento do passivo trabalhista no plano especial deve observar a norma do art. 54, da Lei 11.101/05, uma vez que a recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte deve observar o disposto no Capítulo III – Da Recuperação Judicial, da Lei 11.101/05, observadas as peculiaridades do plano especial, se a empresa devedora por ele optar (art. 70, LRF).

Ademais, para a convolação da recuperação judicial em falência basta a objeção “de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45” da LRF. Assim, a ampliação do rol de créditos sujeitos à recuperação pelo plano especial simplesmente divide os credores em mais classes, facilitando que em uma dessas classes se alcance o quórum de objeção conducente à falência. Noutras palavras, reduz-se o custo de alcançar-se quórum de rejeição ao plano e consequente convolação em falência. Já na recuperação judicial pelo plano comum há maior probabilidade de aprovação do plano e concessão da recuperação, já que o juiz poderá conceder a recuperação judicial mesmo que o plano não obtenha aprovação em uma das classes (art. 58, § 1º, LRF). Também por esta razão, microempresas e empresas de pequeno porte tendem a continuar a postular recuperação judicial pelo plano ordinário.

Demais disso, a ampliação dos meios de recuperação pelo plano especial deixou de contemplar a possibilidade de alienação de ativos e de unidades produtivas isoladas, a dação em pagamento e todos os demais mecanismos de reorganização que são habitualmente utilizados em recuperações judiciais ordinárias. É como se microempresas e empresas de pequeno porte somente pudessem reestruturar seu fluxo de caixa mediante a reestruturação de seu passivo, sem que necessitassem contar com a reestruturação de seu ativo para reforçar caixa. Com isso, limita-se injustificadamente os meios de recuperação pelo plano especial, a aconselhar que empresas de menor porte continuem a postular recuperação pelo plano ordinário.

Em síntese, o intento do legislador em tornar mais atraente a recuperação judicial pelo plano especial talvez não venha a lograr êxito.

Já no que respeita às alterações introduzidas pela LC 147/14 na disciplina da recuperação judicial ordinária, parece-nos que o resultado não é positivo, por razões de várias ordens. Consistiram estas alterações na (a) inserção de mais uma classe de credores na Assembleia Geral de Credores, a classe IV, que reúne os titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 41, IV, LRF), que terão seu voto computado por credor (art. 45, § 2º, LRF); e na (b) na redução do valor máximo da remuneração do administrador judicial a 2% do valor do passivo devido (art. 24, § 5º, LRF).

Quanto à inserção da classe IV na Assembleia Geral de Credores, a reunir credores que sejam microempresas e empresas de pequeno porte, cumpre observar que esta classe é delimitada pela qualidade do credor e não pela espécie de crédito, nem pela homogeneidade de interesses dos credores, conforme seria recomendável. Esta nova classe, formada com base em peculiar critério, põe em relevo o discutível critério de separar legislativamente classes de credores sem que se atente à homogeneidade de interesses dos credores. Esta já criticável organização de classes de credores, no entanto, conduz à dificultação da aprovação e concessão de recuperação judicial pelo plano ordinário. É que se aumenta o número de classes a deliberar sobre o plano de recuperação, de modo que o plano somente será aprovado se esta for a deliberação de todas as classes. Por outro lado, ao diminuir-se o número de credores das outras classes, aumenta-se a probabilidade de elas serem formadas por poucos credores, não raramente por credores dominantes. Nestes casos, sabe-se que a jurisprudência tende a desqualificar voto pela rejeição ao plano, sob o fundamento da abusividade, quando o voto for lançado por credor dominante na classe. Esta corrente jurisprudencial, conforme observei noutra oportunidade, incentiva credores a não se interessarem por participar da deliberação assemblear, ante a desimportância de seu voto. E quanto menor o número de credores presentes ao conclave, maior o risco de desqualificar-se voto de credor dominante. Como consequência, corre-se o risco de se esvaziar a negociação entre devedor e credores, em um regime muito semelhante ao da antiga concordata, que sabidamente era ineficiente para recuperar-se empresas.

Criar-se uma classe fundada na qualidade do credor conduz a outros embaraços interpretativos. Basta pensar-se nos casos em que o credor deixa de ser microempresa ou empresa de pequeno porte no curso da recuperação judicial. Não serão raros os casos de credores buscando se qualificar de uma ou de outra forma, conforme o balanço do plano alcance melhor tratamento aos credores da classe II e III, ou da classe IV. Problema análogo pode entrever-se nos casos de cessão de créditos por credores da classe IV a quem não for microempresa ou empresa de pequeno porte. Por fim, outro aspecto criticável da nova legislação consiste na ausência de harmonização das novas classes deliberativas da Assembleia Geral de Credores à disciplina do cram down (art. 58, § 1º, LRF). Ao que parece, a dúvida interpretativa será mais uma vez sanada mediante o recurso ao princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da LRF. Interpretações pautadas em princípios, no entanto, soem ser impregnadas de incertezas que somente contribuem para um cenário de insegurança jurídica.

Ainda no que toca aos impactos da LC 147/14 à recuperação judicial, cumpre questionar-se acerca dos efeitos intertemporais da inserção da classe IV nas recuperações judicias em curso. Não nos parece tratar-se de norma processual que seja imediatamente aplicável. Ademais, nos casos em curso não seria factível a aplicação imediata da norma, em razão de prévia apresentação e publicação de relação de credores arrolados na petição inicial (art. 51, III, LRF) e na relação de credores do administrador judicial (art. 7, § 2º, LRF). Parece-nos, aqui, que a melhor opção seja proteger-se o ato jurídico perfeito, afastando a tomada de voto dos credores na classe IV para os processos distribuídos antes da entrada em vigor da LC 147/14.

Por fim, na falência, a LC 147/14 (a) inclui na classe dos credores com privilégio especial os créditos dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 83, IV, ‘d’, LRF); e (b) amplia a composição do Comitê de Credores (art. 26, IV, LRF). Com haverão de ficar os credores que forem microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte que forem titulares de garantia real? Ao que parece, haverá de preponderar a melhor posição no quadro geral de credores.

São muitas e variadas as dúvidas e embaraços que haverão de surgir em razão da promulgação da LC 147/14. Uma delas é relativa à constitucionalidade das alterações realizadas, pois, a pretexto de alterar as normas do SIMPLES, a LC 147/14 alterou a Lei de Recuperação Judicial, com o que violou o art. 7º, II, da LC 95/1998.

Nas futuras alterações às normas de direito concursal, seria altamente positivo que o poder Legislativo contasse com a participação mais ativa de Advogados, Magistrados, Promotores de Justiça, Financistas e Professores, todos profissionais que, por ofício, se dedicam a aplicar e aperfeiçoar o sistema concursal brasileiro.

Debate sobre a tese “Empresa, direito e economia” na TV Justiça

No programa Academia da TV Justiça foi debatida a minha tese de doutorado “Empresa, direito e economia” (Forense, 2013). Conforme a apresentação do programa: “O conceito jurídico de empresa no Direito Comercial é o tema em debate no programa desta semana. Qual é o conceito jurídico do termo empresa? Na busca por uma definição do tema, o professor de Direito Cássio Cavalli recorreu às teorias econômicas para auxiliar os juristas. A ideia era construir um conceito multidisciplinar. O autor aponta o motivo pelo qual, ainda hoje, o termo não tem uma definição jurídica e as variáveis econômicas usadas anteriormente por outros estudiosos. A tese foi apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) como requisito parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito. O trabalho será debatido com o professor de Direito Econômico do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) Fabiano Jantalia e o doutorando em Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) André Luiz Ramos. Reapresentações: 10/2, às 10h; 11/2, às 12h30h; 12/2, às 19h30; 13/2, às 10h; e 14/2, às 9h.”

O programa está disponível no canal da TV Justiça no Youtube.

Cautelar preparatória de recuperação judicial

Por Cássio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub.

Um dos aspectos mais relevantes do processo de recuperação judicial consiste na suspensão do curso de ações e execuções contra empresa que está em recuperação judicial. O que assegura esta suspensão são as chamadas stay laws, que almejam dois principais objetivos. O primeiro deles consiste em manter-se o conjunto de ativos operacionais e não-operacionais da empresa a salvo de constrições judiciais, de modo a preservar-se a empresa. Mais precisamente, por preservar-se a empresa quer-se significar preservar o valor de going concern do conjunto de ativos operacionais da empresa, de modo a maximizar o valor para pagamento dos credores. O segundo objetivo consiste em criar-se um incentivo para que os credores participem da negociação do plano de recuperação judicial. Se aos credores fosse lícito dar seguimento à busca individual da satisfação de seus créditos, nenhum credor participaria da recuperação judicial. Não fossem as stay laws, seria inviável qualquer sistema de direito concursal, incluindo-se, aí, a recuperação judicial de empresas. Por isso, as regras de suspensão das ações e execuções apresentam-se como regras de natureza tipicamente acautelatórias, que visam assegurar o desenvolvimento do processo de recuperação judicial.

No direito norte-americano, para assegurar-se a preservação de valor da empresa, o termo inicial do automatic stay é fixado na data de distribuição do pedido (11 USC § 362). No direito brasileiro, o termo inicial da suspensão das ações e execuções ocorre com o deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 6.º da lei 11.101/05). Desse modo, para que o juiz da recuperação determine a suspensão do curso das ações e execuções é necessário que antes a empresa devedora distribua o pedido de recuperação judicial, devidamente instruído com extenso rol de documentos. Ocorre que a reunião destes documentos pode demandar significativo período de tempo. Tome-se por exemplo a necessidade de se instruir a petição inicial com balanço especial ou a potencialmente extensa relação de bens do controlador e dos administradores da empresa devedora. Entretanto, nestes casos em que se necessita de um inexorável lapso de tempo para reunir a documentação, as ações e execuções singulares terão seguimento, com o que resta em perigo o valor de going concern da empresa, que pode se dissipar a medida que as ações e execuções singulares obtêm retirar ativos da empresa. O risco, aqui, é de liquidação da empresa. Com efeito, pode-se colocar em risco o objetivo da recuperação judicial, que é maximizar o valor dos ativos da empresa para satisfazer credores (ou, o que é o mesmo, preservar-se a empresa), ante a inafastável demora em coletar-se a documentação legalmente exigida.

É precisamente para situações como esta que a legislação processual (que é aplicável supletivamente à recuperação judicial por força do art. 189 da lei 11.101/05) confere ao magistrado poder geral de cautela. A situação, aliás, encontra paralelo no direito concursal. Pense-se na hipótese de recuperação judicial distribuída como defesa a pedido de falência. A distribuição da recuperação judicial suspende o pedido de falência. Entretanto, este pedido deve ser aparelhado com extenso rol de documentos no exíguo prazo de dez dias para defesa falimentar, o que o torna virtualmente impraticável. Para não tornar a hipótese letra morta, a jurisprudência está a autorizar que se emende a inicial, mediante a juntada da documentação exigida por lei, em prazo razoável, enquanto se assegura, acautelatoriamente, a suspensão do pedido de falência a contar da distribuição da recuperação judicial. Vale dizer, nesta hipótese, a distribuição de petição de recuperação judicial constitui típica cautelar preparatória de futuro pedido de recuperação judicial.

De maneira análoga, é possível que se distribua cautelar preparatória de recuperação judicial, de modo a assegurar-se a suspensão do curso de ações e execuções enquanto se reúne a documentação que deverá instruir o pedido de recuperação judicial. Esta cautelar, por evidente, deve trazer a indicação da lide e seu fundamento, vale dizer, a indicação de que se trata de cautelar preparatória de pedido de recuperação judicial, cujos fundamentos são declinados na petição inicial.

Esta situação, aliás, coaduna-se com o quanto é previsto no Código de Processo Civilprojetado. Com efeito, se a urgência é contemporânea à propositura da ação, o autor, ao postular uma tutela de urgência, poderá fazê-lo sem se preocupar com a elaboração requintada dos elementos da petição inicial de recuperação judicial. Demais disso, não haverá a necessidade de instruí-la com a integralidade dos documentos cuja elaboração, não raro, demanda lapso temporal que, como cediço, está em rota de colisão com a necessidade de rápida ordem de suspensão das ações e execuções.

Desse modo, parece-nos, empresta-se adequada interpretação da remissão feita à lei processual pelo art. 189 da lei 11.101/05, ao mesmo tempo em que se obtém preservar o valor de going concern dos ativos da empresa devedora para satisfação de um maior número de credores, concretizando-se o princípio da preservação da empresa.

Publicado originalmente no Migalhas.

Negociação deve ser cultivada em recuperação de empresa

Por Cássio Cavalli.

Um dos grandes desafios atuais da recuperação judicial, tal como disciplinada pela Lei 11.101/05, consiste na preservação do espaço de liberdade deixado para a negociação de um plano de recuperação entre devedor e credores. Como é sabido, a natureza negocial é um dos principais aspectos a distinguir o instituto da recuperação judicial de empresas do antigo instituto da concordata, a qual, segundo as palavras de Pontes de Miranda, de concordata nada tinha. Aliás, diz-se que a superação da antiga noção de favor legal, que não deixava espaço para negociação, é o que viabiliza que empresas sejam preservadas no regime atual.

Entretanto, cabe indagar-se: por que conferir maior espaço para negociação entre devedor e credores é melhor do que outorgar ao juiz poder para ditar a melhor solução para a crise da empresa? Como o objetivo da recuperação judicial é maximizar o valor dos ativos do devedor, mediante a preservação de uma operação que detém um surplus value de going concern que excede o valor de liquidaçãodecorrente da venda por parte dos ativos da empresa, deve-se determinar tanto o valor de liquidação como o valor de going concern de uma empresa. Se aquele for superior a este, deve-se liquidar a empresa; se este for superior àquele, deve-se preservar a empresa. Se o juízo onde tramita a recuperação judicial possuísse informações perfeitas sobre o valor da empresa, ele poderia ditar qual o melhor plano de recuperação. Entretanto, como ele não possui esta informação, é melhor deixar aos credores a tarefa de decidir qual valor lhes é mais vantajoso, se o de liquidação ou o de going concern. Daí a importância da negociação do plano de recuperação em uma Assembleia-Geral de Credores.Na jurisprudência, entretanto, verifica-se uma tendência de aumento do controle judicial sobre as deliberações tomadas em Assembleia-Geral de Credores na recuperação judicial. As decisões que integram a jurisprudência são individualmente coerentes e bem-fundamentadas, mas, em seu conjunto, parece-me, constituem incentivos contrários à negociação de um plano em Assembleia. Essa tendência manifesta-se de duas formas distintas.A primeira delas consiste na desqualificação do direito de voto de credor que tenham rejeitado o plano de recuperação quando o direito de voto tiver sido exercido abusivamente. As decisões neste sentido identificaram como sendo abusivo o voto contrário ao plano que tivesse sido promanando de único ou de um dos poucos credores de uma das classes de credores. É que, neste caso, em que um único credor possui grande poder de voto, se estaria a concentrar, em um único ou em poucos indivíduos, o poder de decidir pelo destino da empresa em recuperação, inviabilizando-se inclusive que se atingisse o quorum alternativo para cram down. A intuição subjacente a perpassar estes diferentes julgados é a de que poucos não possuem legitimidade para decidir o destino de muitos. Neste sentido, a deliberação ideal seria aquela em que vários credores, senão todos, comparecessem à Assembleia-Geral de Credores para deliberar. Sendo pequeno o número de credores presentes, abrem-se as portas para o controle judicial, exercido sob a forma de desqualificação do voto tido por abusivo. Como resultado, poderia parecer que há um viés decisório orientado a homologar planos com vista à preservação da empresa.A segunda forma de controle judicial consiste na possibilidade de o magistrado não homologar plano de recuperação aprovado por maioria em Assembleia-Geral de Credores. Neste caso, em que pese os credores terem aprovado o plano, o magistrado recusa-se a homologá-lo, sob fundamento de violação da lei e de princípios gerais de direito. Aqui, por evidente, desfaz-se a impressão de que há viés judicial pró-preservação da empresa. Porém, o que releva é que esta linha decisória reduz o poder deliberativo dos credores.A confluência destas duas linhas decisórias, parece-me, coloca em risco à recuperação judicial enquanto mecanismo de negociação de uma solução para a crise da empresa. É que, pela lógica da ação coletiva, se os credores perceberem que o exercício de seu poder de voto (que para ele representa um custo, como, por exemplo, deslocar-se até o local da assembleia) for irrelevante para o resultado final da negociação (à medida que o juiz pode decidir pela concessão da recuperação cujo plano foi rejeitado, ou pela não homologação de plano aprovado em assembleia), eles deixarão de comparecer à assembleia. Quanto menor o número de credores a comparecer à Assembleia, menor será a legitimidade dos poucos presentes, aumentando a probabilidade de controle judicial da deliberação.Entretanto, o objetivo manifesto do instituto da recuperação judicial é preservar a empresa, vale dizer, maximizar o valor de going concern da empresa, mediante negociação entabulada entre devedor e credores. Deve-se, pois, cultivar a cultura de negociação em torno do plano de recuperação, delimitando-se minuciosamente as hipóteses de controle judicial sobre a deliberação assemblear.
Publicado originalmente no site Conjur.

A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas

Foi lançado pela Editora Forense o livro “A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas”, de autoria de Cássio Cavalli e de Luiz Roberto Ayoub. O livro é resultado de extensa e profunda pesquisa jurisprudencial. Por isso, contém detalhado retrato do instituto da recuperação judicial de empresas.

Conforme o Prefácio do Min. Luiz Fux, “Ao mérito pela escolha temática soma-se a excelência dos autores em promover uma pesquisa extensa, profunda e atual da jurisprudência pátria em matéria de recuperação judicial de empresas. A vastidão da análise fica evidente pelas referências a decisões de tribunais de justiça de todas as regiões do Brasil, além daquelas já proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça. Oferece-se, assim, aos leitores a oportunidade ímpar de conhecer entendimentos judiciais já consolidados e outros ainda recentes e difusos, que poderão dar a tônica da matéria em um futuro próximo. Outrossim, a pesquisa ostenta a virtude de apontar os fundamentos (ratio decidendi) das decisões mencionadas, não se contentando em registrar apenas sua conclusão (holding), o que facilita sobremaneira a compreensão da racionalidade que as inspirou. Trata-se de pesquisa singular e verdadeiramente inspiradora para novos trabalhos acadêmicos na área. ”

Conforme a Apresentação de Paulo Penalva Santos, “Esta obra, de extraordinário valor, tem como características a erudição e a atualidade dos temas analisados, neste momento em que a Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005) completa oito anos de vigência. (…) Os autores destacam que a Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas adotou os seguintes princípios basilares: preservação da empresa; separação dos conceitos de empresa e de empresário, recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis, proteção aos trabalhadores, redução do custo do crédito no Brasil, celeridade e eficiência dos processos judiciais, segurança jurídica e a participação ativa dos credores.”

O livro pode ser adquirido na Editora Forense, aqui.

 

Empresa, direito e economia

Por FGV Direito Rio.

O professor da FGV DIREITO RIO Cássio Cavalli publicou, recentemente, o livro “Empresa, direito e economia” pela Editora Forense. O livro tem o objetivo de investigar a influência que um dado teórico econômico exerce na elaboração de um conceito de empresa juridicamente relevante e operacionalizável no direito comercial brasileiro contemporâneo.

A obra coloca em evidência como as relações entre direito e economia contribuem para a elaboração de um conceito jurídico de empresa. O professor Cássio Cavalli estuda o tema da empresa há mais de dez anos, tanto a partir da perspectiva jurídica como da econômica. Neste sentido, o livro publicado contém importante contribuição para o movimento da análise econômica do direito (law & economics).

Além disso, a obra lança as bases teóricas capazes de aproximar o direito de empresa brasileiro do direito societário norte-americano (corporate law). O livro destina-se a alunos de graduação e pós-graduação, professores universitários, advogados e magistrados que se interessem por direito societário, direito dos contratos e análise econômica do direito.

O livro já está disponível para compra. Para adquiri-lo, clique aqui.

Condomínio de credores do Grêmio Foot-ball Porto Alegrense e os equity receivership

Por Cássio Cavalli. Neste domingo, 2 de dezembro de 2012, o Grêmio Foot-ball Porto Alegrense disputou a sua última partida no Estádio Olímpico. Partirá, agora, para uma nova etapa de sua história, a ser escrita no seu recém construído estádio, a Arena do Grêmio. Para qualquer grande time de futebol, é um passo de grande significado. Construir-se um  novo estádio de futebol é um grande empreendimento. O time deve estar com as suas contas em dia e, além disso, ter credibilidade para celebrar novos contratos. No caso do Grêmio, isso só foi possível por uma iniciativa que começou-se a empreender sete anos atrás: a estruturação de um condomínio de credores para saldar as dívidas do time. Esta negociação foi muito bem sucedida, e, recentemente, o Grêmio quitou a integralidade das dívidas que eram devidas ao condomínio de credores (conforme se pode ver aqui).

A estratégia adotada pelo time gaúcho constitui uma grande conquista para o ambiente institucional brasileiro, notadamente para os mecanismos de recuperação de empresas. A estrutura utilizada foi substancialmente idêntica aos equity receiverships. Este  foi o modelo de reestruturação de empresas ferroviárias dos Estados Unidos no século XIX que serviu de gérmen para os procedimentos concursais hoje encontrados no Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano (para ler sobre os equity receiverships, clique aqui, aqui e aqui), e que influenciou fortemente a nossa Lei 11.101/05, que disciplina o instituto da recuperação de empresas.

O instituto dos equity receiverships foi desenvolvido pelos advogados, financistas e juízes norte-americanos, por conta do fato de que empresas ferroviárias tendiam a valer muito pouco para os seus credores se fossem liquidadas aos pedaços. Explico. Para organizar os grandes empreendimentos ferroviários, era necessário que se reunissem grandes somas de capital, que eram fornecidas por bancos de investimento sediados, notadamente, no nordeste norte-americano. Como garantia dos empréstimos,  eram utilizados, por exemplo, um trecho de trilhos de trem. Assim, caso o devedor não pagasse, o credor poderia tomar o bem dado em garantia. No entanto, quando as ferrovias enfrentaram crises, os seus credores se deram conta de que um trecho de trilhos era um ativo de desprovido de valor. Afinal, trilhos de trem só possuem algum valor se estiverem sendo explorados por uma empresa férrea. Assim, para maximizar o valor dos ativos da empresa férrea devedora, os bancos de investimento desenvolveram as equity receiverships. Em síntese, por este expedientes os credores trocavam suas dívidas por direitos de participação (equity) em um novo veículo que reunia o fluxo de caixa da empresa devedora. Assim, de um lado viabilizava-se a manutenção da empresa (e a maximização do valor de seus ativos), ao mesmo tempo em que se viabilizava a satisfação do interesse dos credores. Esta história é contada com grande propriedade por David A. Skeel, no livro Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America.

Esta a origem histórica da genial ideia do time gaúcho: reunir seus credores em um condomínio que administraria parte do fluxo de receitas de modo a pagar os credores. Com isso, preservou-se o time de futebol, maximizou-se o valor de seus ativos e foram pagos os seus credores. Esta ideia foi posta em prática com grande sucesso pelo Grêmio. Conforme foi noticiado pelo UOL (aqui), em 2005 o time estava sofrendo uma série de penhoras. Noutras palavras, os credores estavam liquidando os ativos do time aos pedaços. Os credores, na busca da satisfação de seus créditos, não encontravam incentivo para cooperar e, assim, maximizar o valor dos ativos do time devedor. Entretanto, é certo que os ativos de um time de futebol, como a marca, o estádio, o direito sobre os passes de jogadores e os direitos de transmissão de jogos só possuem valor se estiverem reunidos e a serviço de uma atividade econômica futebolística. O problema que se colocava consistia em como viabilizar a cooperação dos credores de modo a maximizar o valor de seus ativos, preservando-se sua capacidade de geração de valor. Este, aliás, corresponde ao problema da tragédia dos comuns, que foi utilizada como base para uma das mais consistentes obras sobre o direito concursal, The logic and limits of bankruptcy law, de Thomas H. Jackson.

O caso do condomínio dos credores do Grêmio merece ser objeto de estudos empíricos, à medida que serve de exemplo para reestruturar organizações que estão excluídas do regime legal da recuperação judicial de empresas (como se sabe, somente aqueles que forem juridicamente considerados empresários é que poderão, no Brasil, pedir recuperação judicial).

Por ora, o que interessa, para além de celebrar o sucesso do Tricolor Gaúcho, é registrar que o ambiente institucional brasileiro conta com mais um relevante instrumento para reestruturar empresas em crise.

 

O aumento da formalização de pequenas empresas e a arte da manutenção de bicicletas

by Cássio Cavalli

Por Cássio Cavalli.

Uma das minhas opções favoritas de passeio na cidade do Rio de Janeiro é andar de bicicleta no Aterro do Flamengo. A vista é realmente maravilhosa e a ciclovia ganha novas dimensões com as pistas de automóveis fechadas. Evidentemente, esta opção de passeio é também a favorita de diversas outras pessoas. Nos finais de semana, muitas pessoas resolvem tirar suas bicicletas de suas garagens para ir pedalar no Aterro. Claro que muitas vezes as bicicletas não estão perfeitamente ajustadas: há pneus murchos, engrenagens sem óleo e freios mal-ajustados. Para resolver estes problemas, há uma solução que se pode encontrar no próprio Aterro, mais precisamente no início da Enseada de Botafogo. Ali fica um mecânico de bicicletas que, por poucos reais, faz os ajustes necessários para os ciclistas de fim de semana.  É, evidentemente, um empresário de pequeníssimo porte. No entanto, posso afirmar, sem medo de errar, que ele está devidamente registrado. A pergunta que fica é: por que razão este empresário se registraria? Ele poderia prestar os mesmos serviços sem os custos referentes à formalização e os custos decorrentes da manutenção de sua empresa, dos quais o mais evidente é a tributação incidente sobre sua receita. Isto é, há vários incentivos para que o empreendedor permaneça na informalidade. É certo, no entanto, que nos últimos anos houve um significativo aumento da formalização de registros de pequenos empreendedores.

Este problema foi objeto de um debate que realizamos em Seminário de Pesquisa na FGV Direito Rio sobre um trabalho que está sendo desenvolvido pela prof. Mariana Pargendler, da FGV-SP. Há várias hipóteses que podem explicar o aumento da formalização dos empreendedores de pequeno porte. Assim, por exemplo, neste debate argumentou a profa. Melina Rocha que pode haver ganhos de natureza previdenciária para o empreendedor formalizado, que contará com uma aposentadoria. Ou, conforme observou o prof. Antônio Porto, a formalização dos empreendedores individuais pode decorrer da necessidade de acesso ao mercado de crédito. Todas estas hipóteses são consistentes e podem auxiliar a responder a pergunta formulada.

No passeio no Aterro do Flamengo deste final de semana, encontrei uma evidência que sugere mais uma hipótese para explicar a formalização dos empreendedores individuais. Quando cheguei na Enseada de Botafogo, vi o mecânico de bicicletas cobrando de um de seus clientes com uma máquina da Cielo. Isto é, este mecânico aceita cartão de crédito e de débito. Para isto, ele necessita de uma conta-corrente no banco e de uma empresa formalizada.

Nos últimos anos, cada vez mais pessoas passaram a usar cartão de crédito para realizar transações de diminuto valor. Quase não se usa mais dinheiro. Assim, quanto maior for o número de usuários de cartão de crédito, maior será a demanda para que os empreendedores aceitem cartão de crédito como meio de pagamento. Os empresários que não aceitarem perderão clientes. Por isto, há um incentivo muito forte para que estes empreendedores individuais se registrem: para que possam ter acesso ao sistema bancário de pagamentos.

Esta é uma resposta possível à pergunta formulada acima. Entretanto, ela é uma resposa provisória, que necessita ser testada empiricamente para se verificar se ela está correta ou equivocada. Por isto, ela é apenas uma hipótese. Testá-la pressupõe analisar os dados sobre a ampliação da rede de estabelecimentos que aceitam cartão de crédito, sobre a ampliação do número de usuários de cartão de crédito e, por fim, tentar relacionar estes dados com os números relativos à ampliação de empreendedores individuais formalizados. Isto é, para se ter certeza desta resposta é necessário que se faça uma pesquisa empírica. Por enquanto, a única conclusão possível é a de que é realmente muito bom andar de bicicleta no Aterro do Flamengo aos finais de semana.